Desconsideração da personalidade jurídica

Desconsideração da Personalidade Jurídica

Marina Aguai Santini

2017

Desconsideração da Personalidade Jurídica

1. Conceito

A desconsideração da personalidade jurídica tem como objetivo afastar a divisão existente entre os bens da sociedade e os bens pessoais dos sócios com o intuito de afastar a fraude e fazer com que os sócios respondam por suas obrigações.

Nesse sentido, o art. 50 do Código Civil dispõe: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Todavia nossos Tribunais principalmente nas questões que envolvem direitos tributários estão aplicando à teoria da desconsideração da personalidade jurídica, desprezando os requisitos exigidos, notadamente a fraude, para poder ser aplicada. Todavia, uma sociedade limitada, por exemplo, em função da limitação da responsabilidade dos sócios pelas dívidas da sociedade, que confere aos sócios, vem sendo desconsiderada pelos tribunais sem que haja elementos que justifiquem tal exceção.

Tendo em vista essa infundada realidade jurídica, diversos empresários se utilizam de mecanismos legais procurando blindar seu patrimônio pessoal, tendo que se socorrer ou ser socorrido por operadores do direito para conseguir aquilo que a própria constituição de uma empresa de sociedade limitada deveria fazer: proteger seus bens pessoais de dividas da sociedade.

Alguns planejamentos se tornam necessários em razão de decisões judiciais que começam a atacar, não respeitar requisitos legais e generalizar, tornando muito comum a difícil luta de ser empresário, que é contrair dívidas tributárias e bancárias, na tentativa de sobreviver em um mercado extremamente competitivo com incentivos mínimos e obrigações multiplicadas a cada ano.

A ideia é essa blindagem não fraudar credores ou burlar o fisco, mas sim permitir que a responsabilidade dos sócios seja efetivamente limitada ao montante atribuído por ele ao capital social da sociedade, não estando seu patrimônio pessoal sujeito aos riscos do negócio. Além disso, que uma empresa, vítima de mercado competitivo e de governo com sede de arrecadação, não tenha seu sócio punido severamente por ter tido a coragem de ser empreendedor e gerador de empregos.

2. Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica

O direito material é que prevê as hipóteses em que a personalidade da pessoa jurídica deve ser desconsiderada. Em regra, trata-se basicamente de casos em que pessoa jurídica é utilizada para fins abusivos, com desvio de finalidade, com o propósito de lesar terceiros e (ou) fraudar a lei (ex.: art. 28 do CDC; art. 50 do CC; art. 116, parágrafo único, do CTN; art. 4º, § 2º, Lei 12.846/2013, entre outras.

Como demonstrado, tal tema é de competência do direito material, mas cabe às leis processuais definir como se aferirá a efetiva ocorrência de algum dos fundamentos justificadores da desconsideração da personalidade jurídica.

No CPC/2015 (arts. 133 a 137): instaura-se um incidente específico, que suspende o processo até que seja decidido, no qual a pessoa que seria afetada pela desconsideração é citada, para poder defender-se.

A natureza jurídica do incidente de desconsideração é de Intervenção de Terceiros.No entanto, o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica não terá natureza jurídica de típica intervenção de terceiros, quando ela for pedida logo no bojo da petição inicial (art. 134, § 2.º). Quando o incidente for instaurado ao longo do procedimento comum, no cumprimento da sentença ou na execução de título extrajudicial (art. 134, caput), aí sim se trata de uma típica intervenção de terceiros, ou seja, um incidente cognitivo nessas fases do processo.

Caso a desconsideração seja objeto de pedido na inicial, os sócios ou a pessoa jurídica (no caso de desconsideração inversa) serão regularmente citados para integrar a lide, sem a necessidade de instauração de um incidente processual específico (NCPC, art. 134, § 2º). Caso contrário, o incidente poderá ser instaurado em quaisquer das fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial, o que suspenderá o curso do processo até a decisão final do incidente (art. 134, caput e §§ 1º e 3º).

Com a instauração do incidente, os sócios ou a pessoa jurídica serão citados para, em 15 dias, apresentar manifestação e requerimento das provas que entendem cabíveis (NCPC, art. 135).

Julgada procedente a demanda de desconsideração objeto do incidente, a ação principal será retomada e poderá atingir a esfera jurídica da pessoa atingida pela desconsideração (como se fosse a própria esfera jurídica da parte originária). Por outro lado, se a demanda de desconsideração for rejeitada, a ação principal prosseguirá podendo apenas atingir e vincular diretamente a esfera jurídica das partes originárias.

Concluída a instrução nos casos em que se fizer necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória (NCPC, art. 136, caput), impugnável por agravo de instrumento (art. 1.015, IV). Se a demanda estiver no tribunal, a decisão monocrática do relator poderá ser combatida por meio de agravo interno (art. 136, parágrafo único)

O CPC/15 determinou a citação prévia do sócio ou da pessoa jurídica após a instauração do incidente, prevê expressamente a manifestação e o requerimento de provas (art. 135), valorizando o contraditório.

Quando o requerimento se der de forma incidental, o sócio ou a pessoa jurídica (se for o caso de desconsideração inversa) também será citado para se manifestar sobre o pedido e requerer provas no prazo de 15 (quinze) dias (art. 135).

Em ambos os casos, antes de se determinar a citação, a instauração do incidente deve ser comunicada ao distribuidor para as devidas anotações. Tal providência permitirá, se for o caso, a distribuição por prevenção de eventuais ações conexas movidas em desfavor do sócio ou administrador (ou da pessoa jurídica, se a desconsideração for inversa) a quem se imputou a responsabilidade.

Existe a previsão também de que caso o juiz considerar suficientes as provas trazidas aos autos, julgará o incidente por decisão interlocutória. Caso contrário, deverá aguardar a conclusão da instrução para decidir sobre a desconsideração.

Ainda, é preciso destacar a expressa previsão da desconsideração inversa da personalidade jurídica no Novo Código (NCPC, art. 133, § 2º).

No termos do art. 137, se acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente. Assim, por exemplo, se o credor propuser demanda para cobrar uma dívida e, ao mesmo tempo, requerer e for concedida a desconsideração da pessoa jurídica da qual o devedor é sócio, serão considerados nulos todos os atos realizados por este, na pendência do processo, que visem o desfazimento de seus bens.

A norma prevê efeito retroativo (ou ex tunc), impossibilitando que os direitos do requerente (credor) sejam atingidos pelos atos cometidos em fraude à execução. Quanto ao terceiro adquirente de boa-fé, nada impede que este pleiteie, em ação de regresso contra o sócio, o ressarcimento dos valores pagos para aquisição do bem. Nesse caso, o terceiro adquirente ainda poderá requerer a desconsideração inversa da personalidade jurídica, a fim de atingir o patrimônio da sociedade caso se torne insolvente o sócio fraudador.

Vale destacar o entendimento do Jurisista Daniel Amorim Assumpção Neves: “O Novo Código de Processo Civil prevê um incidente processual para a desconsideração da personalidade jurídica, finalmente regulamentando seu procedimento. Tendo seus requisitos previstos no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor e no art. 50 do Código Civil, faltava uma previsão processual a respeito do fenômeno jurídico, devendo ser saudada tal iniciativa. Segundo o art. 1.062 do Novo CPC, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica aplica-se ao processo de competência dos juizados especiais. Nos termos do art. 795, § 4º, do Novo CPC, para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente previsto no Código. A norma torna o incidente obrigatório, em especial na aplicação de suas regras procedimentais, mas o art. 134, § 2º, do Novo CPC consagra hipótese de dispensa do incidente. A criação legal de um incidente processual afasta dúvida doutrinária a respeito da forma processual adequada à desconsideração da personalidade jurídica.” (Novo código de processo civil, São Paulo: Método, 2015, p. 141).

3. Desconsideração da Personalidade Jurídica no Direito Tributário

É cediço que a desconsideração da personalidade jurídica é uma medida excepcional que permite tornar ineficaz temporariamente a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, para atingir os patrimônios particulares dos seus sócios, a fim de que esses respondam pelas obrigações sociais. Tal instituto viabiliza, assim, a repressão de condutas fraudulentas e abusivas praticadas pelos sócios ou administradores da pessoa jurídica.

No campo tributário, são freqüentes e variados os artifícios ou expedientes lícitos e ilícitos utilizados pelos contribuintes no intuito de fugir do ônus financeiro representado pela carga fiscal. Um dos artifícios mais utilizados consiste no abuso da separação patrimonial existente entre a pessoa jurídica e as pessoas físicas a ela vinculadas, pelos seus sócios e administradores.

Diante desse contexto, a aplicação do instituto da desconsideração da pessoa jurídica revela-se um meio eficaz para o combate desses abusos de direito.

Ocorre que, no âmbito do direito tributário, a aplicação desse instituto é objeto de controvérsias e abordagens distintas na doutrina e na jurisprudência. Sendo assim, é importante identificar e analisar os diversos posicionamentos doutrinários existentes, a fim de definir qual o que melhor se adequa ao ordenamento jurídico pátrio.

Preliminarmente, é necessário esclarecer que a doutrina diverge acerca da necessidade ou não de dispositivo legal específico que autorize a aplicação da desconsideração nas relações jurídicas tributárias. A esse respeito, é possível encontrar duas correntes doutrinárias.

A primeira corrente defende a necessidade de previsão expressa da desconsideração da personalidade jurídica em regra jurídica permissiva para a sua efetivação no âmbito do direito tributário, sob a justificativa de que esse ramo do direito é regido pelo princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF/88), o qual impõe que a conduta da Administração Pública esteja sempre em consonância com o disposto em lei. Sendo assim, a Administração não é livre em sua atuação, devendo pautar seu comportamento no que for definido em lei.

Esta corrente fundamenta-se, ainda, no princípio da legalidade tributária, segundo o qual compete somente à lei a determinação do sujeito passivo da obrigação tributária, nos termos do artigo 97, inciso III, do Código Tributário Nacional.

Levando em consideração esses fundamentos, pode-se identificar uma divisão entre os defensores dessa primeira corrente. Alguns sustentam não ser indispensável a existência de uma norma jurídica específica, sendo suficiente uma regra jurídica de cunho geral prevendo a desconsideração no ordenamento jurídico pátrio, para possibilitar a sua aplicação no direito tributário. Nesse sentido, leciona Heleno Taveira Tôrres:

“A desconsideração da personalidade jurídica, para os fins de aplicação da legislação tributária, poderá ser praticada tanto quando se esteja em presença de leis especiais quanto na hipótese de aplicação de uma regra geral que a autorize, à luz de determinados pressupostos”.

Outros propugnam ser inviável a aplicação desse instituto no direito tributário, sob a justificativa de que a tipicidade característica desse ramo do direito exclui a incidência da desconsideração, por inexistir expressa previsão normativa tributária sobre o instituto, ou sob o argumento de que a aplicação da desconsideração demandaria disciplina por lei complementar, em consonância com o art. 146, III, da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Nesse diapasão, defende Luciano Amaro:

“Resta examinar a desconsideração da pessoa jurídica (propriamente dita), que seria feita pelo juiz, para responsabilizar outra pessoa (o sócio), sem apoio em prévia descrição legal de hipótese de responsabilização do terceiro, à qual a situação concreta pudesse corresponder. Nessa formulação teórica da doutrina da desconsideração, não vemos possibilidade de sua aplicação em nosso direito tributário. Nas diversas situações em que o legislador quer levar a responsabilidade tributária além dos limites da pessoa jurídica, ele descreve as demais pessoas vinculadas ao cumprimento da obrigação tributária. Trata-se, ademais, de preceito do próprio Código Tributário Nacional, que, na definição do responsável tributário, exige norma expressa de lei (arts. 121, parágrafo único, II, e 128), o que, aliás, representa decorrência do princípio da legalidade. Sem expressa disposição de lei, que eleja terceiro como responsável em dadas hipóteses descritas pelo legislador, não é lícito ao aplicador da lei ignorar (ou desconsiderar) o sujeito passivo legalmente definido e imputar a responsabilidade tributária à terceiro.”

De igual modo, registra Edmar Oliveira Andrade Filho:

“Um limite material intransponível é o princípio da legalidade. Portanto, a regra não pode, sem recepção por intermédio de outra, ser aplicada no campo do direito tributário. Nessa seara, as relações envolvem o emprego de poder heterônomo no que difere da natureza paritária das relações privadas. Não fosse por esta razão seria pelo fato de que, em face do art. 146 da Constituição Federal, esta matéria só poderia ser veiculada por Lei Complementar.”

Por outro lado, a segunda corrente sustenta a desnecessidade de dispositivo legal específico, haja vista a consagração e a plena aplicabilidade do instituto da desconsideração em qualquer relação jurídica pela jurisprudência. Vejamos.

“No âmbito do direito tributário, sempre houve casos em que a desconsideração da personalidade jurídica foi adotada como meio de coibir a evasão fiscal, agora, portanto, ganhando o reforço da nova norma escrita. [...] No passado, vários casos tributários levados ao julgamento dos tribunais foram decididos através da desconsideração de personalidades jurídicas, mesmo sem lei expressa, ao passo que o novo art. 50, acima referido, iguais soluções poderão ser proferidas com fundamento mais sólido. [...] Portanto, este aspecto terá que ser devidamente levado em conta quando da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no campo do direito tributário, pois a responsabilização pessoal é exatamente o objetivo da norma no campo das relações jurídicas privadas, esgotando-se aí a sua finalidade, ao passo que no âmbito dos tributos não se procura apenas responsáveis, mas principalmente definir a situação efetivamente existente e constitutiva da obrigação tributária, a qual se disfarça através do indevido uso da pessoa jurídica.”

É possível perceber, dessa forma, que não existe consenso doutrinário a respeito da aplicabilidade da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do direito tributário.

Ressalte-se, contudo, que os órgãos judiciários brasileiro aplicam o instituto sem problemas, sob a justificativa de que qualquer mecanismo eficaz para imprimir maior celeridade e eficiência à satisfação do credito tributário, tendo em vista a relevância desse para a consecução das atividades estatais, deve, e não só pode, ser utilizado.

4. Entendimento jurisprudencial

Todavia, assim como na doutrina, verifica-se a existência de controvérsia sobre a função dos artigos 134, VII, e 135, III, do Código Tributário Nacional, ou seja, se representam ou não o instituto da desconsideração da pessoa jurídica, conforme ementas abaixo transcritas:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO CAUTELAR FISCAL. RESPONSABILIZAÇÃO PESSOAL DO ADMINISTRADOR E DOS SÓCIOS PELO PAGAMENTO DOS TRIBUTOS. DESCABIMENTO. INOCORRÊNCIA DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA E DE CONFUSÃO PATRIMONIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS. Os princípios da separação patrimonial e da limitação da responsabilidade dos sócios não são absolutos. O pressuposto da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é a utilização fraudulenta ou abusiva da autonomia patrimonial; o mero inadimplemento não é suporte fático do artigo 135, III do CTN. Não há falar em confusão patrimonial quando inexistente prova de que o administrador ou os sócios tenham desfalcado o patrimônio da pessoa jurídica em benefício próprio ou da família. In casu, se confusão patrimonial houve foi às avessas e em prol da empresa. O simples ingresso formal em determinada sociedade, sem o exercício de função gerencial nem participação na regência das atividades empresariais, não é bastante para imputar responsabilidade tributária. Segundo Apelo provido, por maioria, prejudicado o apelo do Estado.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO DE PENHORA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS SÓCIOS DA DEVEDORA. A responsabilidade solidária dos sócios-gerentes, na hipótese de extinção irregular da sociedade, com dissipação do patrimônio social, decorre de norma legal, a teor do inciso II do artigo 135 do Código Tributário Nacional pela aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Agravo provido.

Outras decisões, porém, enquadram o artigo 135, III, como hipótese de responsabilidade tributária por substituição, e não como desconsideração da personalidade jurídica. Posição essa que nos parece mais adequada.

EMENTA: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE SOCIEDADE POR COTAS. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA, POR SUBSTITUIÇÃO. CTN. ART. 135, III E DECRETO 3.708/19, ART. 10. CITAÇÃO. PENHORA DE BENS DO SÓCIO. EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA AMPLO, VIA EMBARGOS À EXECUÇÃO. NULIDADE PROCESSUAL INEXISTENTE.

I - Dissolvida irregularmente sociedade por cotas de RESPONSABILIDADE limitada e não dispondo a pessoa jurídica executada de bens suficientes para garantir a execução, podem ser penhorados bens pessoais dos sócios, estejam ou não seus nomes incluídos na exordial executória. Trata-se do instituto da RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA, por substituição (CTN, art. 135, III e Decreto nº. 3.708/19).

II - De outra parte, exercício o direito de defesa pela embargante, na sua plenitude, afasta-se a decretação de nulidade processual, por falta ou defeito formal de citação. O comparecimento espontâneo do réu supre eventual vício de citação (CPC, art. 214, parágrafo 1º e 598; LEF, art. 1º.). O princípio da instrumentalidade defende o conteúdo à forma.

III - Precedentes do Colendo STJ e desta Corte de Justiça Regional.

IV - Apelação parcialmente provida. Sentença anulada, para que outra seja proferida, com o exame do mérito da lide. Remessa oficial, tida por interposta, prejudicada.

EMENTA: PROCESSO CIVIL E RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO-GERENTE (ART. 135, CTN). DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO LEGAL: NÃO APRESENTAÇÃO DOS RECIBOS DE PAGAMENTO DE ABONO DE NATAL E ABONO SALARIAL DE AGOSTO/90. FALÊNCIA DA EMPRESA. RESPONSABILIDADE PESSOAL E SOLIDÁRIA DO SÓCIO-GERENTE. LEGITIMAÇÃO AD CAUSAM PASSIVA. CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTES DA CORTE (AC 96.01.49173-2/PI E AC 93.01.35326-1/MG) E DO STJ (RESp 7387/91, PR).

1. O descumprimento de obrigação legal relativa a fatos geradores contemporâneos à gerência do SÓCIO, torna-o legitimado passivamente para a execução, ante a configuração de sua RESPONSABILIDADE pessoal e solidária, decorrente da infração à lei (art. 135, CTN).

2. Título executivo, não impugnado, usufrui da presunção de certeza e liquidez, somente passível de afastamento mediante prova robusta, em sentido contrário, a cargo da parte executada.

3. Configuração da legitimidade passiva ad causam do sócio-gerente.

Impossibilidade de cobrança da massa falida de multa com efeito de pena administrativa (Súmula 192 e 565 do STF).

4. Apelo improvido. Sentença mantida.

5. Conclusão

6. Referência bibliográfica

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI234997,11049Incidente+de+desconsideracao+de+personalidade+juridica,acesso em 03 de maio de 2017 às 18 horas;

https://portalied.jusbrasil.com.br/artigos/349556828/incidente-de-desconsideracao-da-personalidade-juridica-arts-133a137-novo-cpc, acesso em 03 de maio de 2017 às 19 horas; e

http://www.cpcnovo.com.br/blog/2015/10/02/incidente-de-desconsideracao-da-personalidade-juridica-no-ncpc/, acesso em 03 de maio de 2017 às 19 horas.

http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5015, acesso em 03 de maio de 2017, às 21 horas.